El Tribunal Constitucional (TC) ha avalado el conocido como despido por absentismo, que permite al empresario la extinción del contrato de trabajo de un empleado por causas objetivas debido a "faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes". El Pleno del tribunal, con tres votos discordantes de cuatro magistrados, respalda esta fórmula de despido ante la cuestión de inconstitucionalidad que había elevado el Juzgado de lo Social número 26 de Barcelona.

El juzgado cuestionaba si el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que regula el despido por absentismo, era conforme a la Carta Magna. Este artículo establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque estén justificadas, en los casos en que "alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos" y "siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".

La norma establece varias excepciones en las que no se pueden computar las faltas de asistencia de cara a este despido: las ausencias debidas a huelga; el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores; los accidente de trabajo; la maternidad, el riesgo durante el embarazo y la lactancia (así como enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia); la paternidad; las licencias y vacaciones, baja médicas de más de 20 días consecutivos de duración; las derivadas por violencia de género; ni las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

La cuestión de inconstitucionalidad se planteó a raíz del caso de una trabajadora con una hernia discal que fue despedida de su trabajo con esta fórmula, puesto que, según la compañía, la empleada se ausentó nueve días hábiles (ocho justificados por baja médica por incapacidad temporal) de los cuarenta disponibles en dos meses continuos, superando el 20% establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Además, en la carta de despido, también se afirmaba que las ausencias en los doce meses anteriores alcanzaban el 5% de las jornadas hábiles.

La trabajadora interpuso una demanda solicitando que se declarase la nulidad del despido porque "conlleva una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido", recoge la sentencia. El juzgado preguntó al Constitucional si esta fórmula de extinción vulneraba los artículos 15 (integridad física), 35.1 (derecho al trabajo) y 43.1 (el derecho a la protección de la salud) de la Carta Magna.

Según el Constitucional, con el voto de ocho magistrados frente a cuatro que disienten, el despido por absentismo es acorde a la Constitución. Los jueces responden que, conforme a la doctrina constitucional, para que pudiera apreciarse la vulneración del art. 15 CE (integridad física) "sería necesario que se produjera una actuación de la que se derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador".

En este sentido, el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores "no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente", recoge el fallo.

La sentencia destaca además que esta decisión de despido "no comporta una actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador afectado ni puede ser adoptada en el caso de enfermedades graves o de larga duración, ni en los restantes supuestos excluidos".

Uno de los argumentos del juzgado de lo Social sobre la posible vulneración del derecho a la protección de la salud (artículo 43.1 CE) radicaba en que el temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por este tipo de despido "puede empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud".

Los magistrados del Constitucional no descartan esa situación, pero no consideran que se desproteja la salud de los trabajadores afectados: "Aunque no sea descartable que la regulación controvertida pudiera en algún caso condicionar la actuación del trabajador en el sentido aventurado por el órgano judicial, no cabe entender que con esa regulación el legislador esté desprotegiendo la salud de los trabajadores".

En resumen, el tribunal cree que mediante este artículo "el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo", que se conecta con la defensa de la productividad, y "la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores".

La sentencia cuenta con tres votos particulares presentados por los magistrados Juan Antonio Xiol Ríos, María Luisa Balaguer Callejón y Fernando Valdés Dal-Ré, a esta última se ha adherido el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón.

María Luisa Balaguer Callejón considera que el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores es inconstitucional por varios motivos. Destaca, por novedoso, el argumento de la jueza de la inconstitucionalidad debido a que el "precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo".

Balaguer Callejón explica que "las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar" y que esa situación "repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral", lo que "las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares".

Esas ausencias pueden justificar un despido por absentismo, lo que en opinión de la magistrada "debería haber conducido a este Tribunal a declarar su inconstitucionalidad también (y especialmente) por este motivo".

La magistrada también concluye que el artículo puede contravenir en su opinión la protección al derecho a la salud y el derecho a la integridad física, al menos en casos en que se aplica en supuestos como el analizado por el juzgado de lo Social número 26 de Barcelona. La trabajadora que se ausentó 9 días padece una "voluminosa hernia discal" que le produce lumbociatalgia.

"Con ese diagnóstico es evidente que si la trabajadora siguiera acudiendo al trabajo aquellos días en que sufría procesos derivados de sus dolencias para evitar incurrir en la causa de despido del art. 52 d) ET, que pendía sobre ella como una amenaza, correría un riesgo cierto y grave de empeoramiento de su lesión, con una innegable afección de su derecho a la integridad física", defiende la magistrada.