Ucrania ha celebrado esta semana como un nuevo éxito político y diplomático la ratificación del Estatuto de Roma en el Parlamento, el tratado que convierte a Kiev en Estado miembro de la Corte Penal Internacional (CPI).

Sin embargo, su intento por blindar durante siete años a los nacionales ucranianos de posibles investigaciones del tribunal en su contra genera dudas sobre su validez legal, así como críticas entre activistas y expertos en derecho internacional, que advierten incluso de que la maniobra de Ucrania, además de debilitar su narrativa, podría tener un efecto desastroso para sus propios intereses.

La Rada Suprema (Parlamento) ha convertido en ley el tratado internacional, pero con una excepción explícita: Ucrania “no reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional” sobre crímenes “posiblemente cometidos por sus ciudadanos”.

“Esta declaración es contraria a los principios fundamentales de la justicia internacional”, ha señalado Erika Guevara Rosas, directora senior global de Investigación, Incidencia y Política de Amnistía Internacional.

“El pueblo de Ucrania merece justicia, pero una justicia efectiva no puede ser selectiva. Al tiempo que acoge con satisfacción la ratificación de Ucrania, Amnistía Internacional pide a este país que reconsidere urgentemente su intención de limitar durante siete años la jurisdicción de la CPI sobre presuntos crímenes de guerra cometidos por sus nacionales, tanto por una cuestión de principios como para evitar poner en peligro los cruciales esfuerzos de la justicia internacional en la Corte”, ha añadido Guevara.

La maniobra de Kiev se basa en el Artículo 124 del propio Estatuto de Roma, que permite a los nuevos Estados miembro, “durante un periodo de siete años desde la entrada en vigor del Estatuto” declarar que “no acepta la jurisdicción de la corte [...] cuando un crimen sea cometido supuestamente por sus nacionales o en su territorio”. Las dudas legales surgen en si esos dos elementos —nacionalidad y territorio— deben ir de la mano o si se pueden separar y el nuevo Estado puede elegir cuál aplicar.

Esta cláusula nunca fue muy popular y, de hecho, solo la han usado dos países en toda la historia: Francia y Colombia. Sin embargo, el caso de Ucrania es diferente al de estos dos, ya que ellos aplicaron el artículo en su totalidad, es decir, rechazando la jurisdicción de la corte en su territorio y sobre sus nacionales. Ucrania, en cambio, pretende elegir solo el elemento de la nacionalidad, ya que la jurisdicción territorial es fundamental para juzgar los posibles crímenes de guerra cometidos por ciudadanos rusos durante la invasión. Esta insólita interpretación del Artículo 124 fuerza al tribunal a estudiar su validez.

El Artículo 124 es una cláusula “transitoria” y “moribunda”, explica Tom Dannenbaum, profesor asociado de Derecho Internacional en la Fletcher School of Law & Diplomacy en un artículo de Just Security. La Asamblea de Estados Miembros aprobó por consenso una enmienda en 2015 eliminando dicho artículo, que va contra los propios principios del Estatuto y que se introdujo a petición de Francia. Sin embargo, aún no se ha hecho efectivo el cambio porque requiere la ratificación de 7/8 de los 123 miembros, y hasta ahora solo lo han hecho 23.

“O Ucrania quiere libertad para sus nacionales para cometer crímenes de guerra y para que el Estado no les enjuicie; o tiene intención de juzgar cualquier crimen de guerra cometido por sus nacionales en este conflicto, pero no confía en la CPI”, sostiene Dannenbaum. “Ambas posibilidades transmiten un mensaje totalmente equivocado”. El profesor añade que la declaración “apoya los esfuerzos de Vladímir Putin por desacreditar la CPI y acusar a Ucrania y a la CPI de hipocresía y dobles estándares”.

A día de hoy, aunque todas las acusaciones en la investigación de Ucrania se han centrado en ciudadanos rusos, nada impide a la Fiscalía acusar a ucranianos.

Aunque hasta ahora Ucrania no era miembro de la Corte Penal Internacional (Rusia tampoco y no tiene intención de serlo), terceros países podían autorizar y solicitar al tribunal que estudiara posibles crímenes de guerra cometidos en su territorio. Eso fue lo que hizo el Gobierno de Volodímir Zelenski en 2014 y 2015, autorizando su jurisdicción para todos “los actos cometidos en el territorio de Ucrania desde el 20 de febrero de 2014” y durante una “duración indefinida”.

Es en base a esa declaración por la que la Corte Penal Internacional está investigando los posibles crímenes cometidos por rusos en Ucrania y por la que incluso ha emitido una orden de detención contra Vladímir Putin.

La duda fundamental sobre la validez de la declaración de Ucrania es si cuando uno invoca el Artículo 124 puede excluir la jurisdicción de la corte sobre crímenes de guerra cometidos por sus nacionales y a su vez dejar intacta la jurisdicción sobre crímenes de guerra cometidos en su territorio por extranjeros, lo que permitiría perseguir a los rusos, pero no a los ucranianos.

Kevin Jon Heller, asesor especial del fiscal general de la Corte Penal Internacional en crímenes de guerra, y los principales académicos que se han pronunciado al respecto creen que no es posible esta selección que pretende hacer Ucrania. “Creo que un Estado no puede utilizar el Artículo 124 para escoger y elegir entre la jurisdicción territorial o nacional del tribunal”, sostiene Heller en un análisis publicado en Opinio Juris. “Ucrania tendrá que elegir entre retirar su declaración del Artículo 124 o excluir no solo la jurisdicción del tribunal sobre crímenes cometidos por ucranianos, sino también por ciudadanos rusos”.

El experto argumenta que el tribunal solo estudia situaciones en su conjunto y no crímenes particulares o partes particulares de un conflicto. Por ejemplo, el exfiscal fundador de la CPI, Luis Moreno Ocampo, corrigió a Uganda cuando solicitó al tribunal investigar los delitos cometidos por el Ejército de Liberación del Señor, aclarando que la corte investigaría todos los crímenes cometidos por cualquier grupo o actor en la región.

Por eso los expertos creen que la maniobra de Kiev puede acabar siendo contradictoria. “Es poco probable que Ucrania alcance el dudoso objetivo de blindar a los ucranianos de la CPI y, cualquier éxito en ese sentido probablemente vendría a un coste mucho mayor: dar a los militares rusos vía libre para cometer crímenes de guerra en Ucrania sin el escrutinio de la CPI”, dice Dannenbaum.

Otra duda legal sobre su validez es su aparente choque con las declaraciones de 2014 y 2015 como Estado no miembro sobre las que se basan las investigaciones actuales y que dan a la corte jurisdicción sobre cualquier crimen de guerra cometido en Ucrania al margen de nacionalidad. Además, el artículo 124 del Estatuto de Roma se concibe como una cláusula “transicional”: “Y Ucrania no está en el proceso de transición a aceptar la jurisdicción de la CPI sobre los crímenes de guerra de sus nacionales, ya que ya ha aceptado esa jurisdicción en su territorio”, añade Dannenbaum.

“[Si se aceptase la declaración ucraniana] el Estado de derecho se vería socavado por un sistema que permitiría a los Estados autorizar la jurisdicción de la CPI sobre los crímenes de guerra cometidos por otros en su territorio, al tiempo que protegen a sus propios nacionales precisamente de la jurisdicción que han apuntalado”, explica el profesor.

“En lo que debería ser un momento histórico en su compromiso con el derecho internacional, Ucrania está a punto de cometer un importante error jurídico y político no forzado”, concluye Dannenbaum. “[El objetico de la declaración] es socavar la aplicación del derecho internacional. No está basada en principios, es innecesaria y contradice los intereses nacionales de Ucrania”.