El Tribunal Supremo zanja el debate y considera que no existe el derecho al permiso de paternidad (o maternidad a la madre no gestante) por bebés fallecidos al final del embarazo y antes del parto. El alto tribunal ya había fallado en este sentido en verano de 2022, pero se pronunció sobre un caso previo a la equiparación de los permisos de maternidad y paternidad de 2019. Con este marco, varios tribunales habían reconocido el derecho a algunos padres, situación que rechaza ahora de nuevo el Supremo, que concluye que sigue sin existir este derecho con la normativa vigente.

La discusión judicial parte de que, cuando un bebé fallece pasados seis meses de gestación (180 días) y antes del parto, la Seguridad Social reconoce el permiso de maternidad a la madre gestante, pero no al otro progenitor. Esta situación ha dado lugar a una batalla en los tribunales de algunos padres y madres, que reclaman el derecho de ambos progenitores. Especialmente, desde la equiparación de los permisos por nacimiento hasta las 16 semanas en 2019.

Esta nueva sentencia del Supremo, que reunió al Pleno de la Sala de lo Social ante la trascendencia del debate, reconoce que los cambios legislativos de 2019 modificaron el Estatuto de los Trabajadores para dejar de distinguir este derecho expresamente a la madre.

Antes, el texto decía: "En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo". Sin embargo, en 2019 se modificó la parte final: "Salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo", sin distinguir el sexo del progenitor.

Sin embargo, los magistrados advierten de que el legislador no modificó un real decreto de 2009, que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, y que niega expresamente este derecho.

En concreto, el decreto recoge que "no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido".

El Supremo subraya que la legislación de 2019 incluyó en sus disposiciones finales la previsión de aprobar desarrollo reglamentario: "Estableciendo que el Gobierno, en el plazo de seis meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la aplicación y el desarrollo de éste en las materias que sean de su competencia".

Los magistrados consideran que, dado que el Ejecutivo no ha dictado este reglamento y ha mantenido el de 2009, que rechaza expresamente este derecho, la Sala no puede reconocer los permisos a estos progenitores. Los jueces recuerdan que el Gobierno puede legislar esta opción, en línea también con la Directiva Europea de 2019 sobre conciliación que prevé esta posibilidad, pero consideran que "deviene imprescindible contar con el oportuno sustento reglamentario que desarrolle" estas modificaciones.

Ante la muerte del bebé y no existir las tareas de cuidado de este, el Supremo añade que tampoco podría sustentar el reconocimiento del derecho en el principio de corresponsabilidad, "dado el deceso acaecido", ni en el objetivo de conciliación de la vida familiar y laboral.

El abogado laboralista Robert Gutiérrez, que ha difundido la sentencia y seguido muy de cerca esta discusión en los tribunales, ha lamentado la decisión del Supremo, que no comparte. Considera que los argumentos del tribunal contravienen "el principio de jerarquía normativa: si una ley se ha modificado, su desarrollo reglamentario anterior no puede seguir vigente", explica en un hilo en X (antigua Twitter). También que las "tareas de cuidado" a las que se refiere la legislación pueden entenderse de manera más amplia, no solo referidas al bebé.

"La redacción del artículo 68 del Código Civil es más amplia. Establece que 'los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes", indica. Gutiérrez considera que "en una situación tan dura como el fallecimiento de un bebé, socorrer a tu cónyuge tiene un significado mucho más amplio (ayudar, auxiliar, aliviar...)" y que "compartir las responsabilidades domésticas también incluye la multitud de trámites que se deben realizar tras el fallecimiento de un bebé".