El Tribunal Supremo acaba de fallar que el Estado puede obligar a las eléctricas a demoler sus presas al caducar la concesión, como establecía un decreto de 2012, aunque el permiso original no lo contemple. Así lo fija en un recurso de Endesa contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, del Ministerio de Transición Ecológica, que daba por terminada la concesión de la central hidráulica de Bembézar, en Córdoba, que databa de 1959, y en otro recurso de Iberdrola contra una presa en Teruel que data de 1929.

Aunque en el caso de Córdoba señala que hubo un defecto de forma de la confederación, las sentencias abren un espinoso camino judicial para las eléctricas porque en lo importante van con el Estado: pedir ahora la demolición a concesiones anteriores no es una aplicación retroactiva de la norma siempre que la Administración lo justifique. Hay cientos de concesiones del siglo XX que caducarán en los próximos años, si no lo han hecho ya, y este criterio supondría un sobrecoste para las eléctricas si el Estado opta por restaurar ríos.

El 26 de febrero de 1959, diez días después de que Fidel Castro llegase al poder en Cuba, la Compañía Sevillana de Electricidad obtuvo una concesión para explotar una central hidráulica en la presa de Bembézar, en el río del mismo nombre, en Córdoba, y que pertenece a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Esas concesiones del siglo XX incluían largos periodos de uso privado. Hay algunas, como la de Ricobayo, en Zamora, que datan de los años 20 y van a cumplir un siglo. Pero todo llega a su final. En los últimos años, con cuentagotas, las confederaciones han ido dando por terminadas algunas de esas concesiones. En ocasiones lo han hecho con retraso porque ni la Administración controlaba las fechas que se regían en esos legajos esparcidos por Administraciones: la de El Pueyo, por ejemplo, cumplió los 75 años previstos originalmente en 2004 y solo fue rescatada en 2013. 

Una vez terminadas surgía un nuevo problema. A menudo, las concesiones originales no incluían qué pasaría con la obra una vez acabase el plazo. El reglamento de dominio público hidráulico de 1986 establecía que “al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional”. Es decir, solo contemplaba que las instalaciones pasarían a ser propiedad del Estado.

Pero en 2012, con Miguel Arias Cañete de ministro, se añadió un párrafo: “Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación [...]. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido”. Lo hacía en base a una ley que regula el patrimonio público de 2003, también posterior a las concesiones originales.

En 2019, la Confederación del Guadalquivir estableció el regreso a manos públicas de la concesión hidráulica de Bembézar y afirmó en la resolución “la obligación de la demolición de las obras sitas dentro del dominio público hidráulico a costa del titular concesional, a menos que la autoridad competente para otorgar la concesión decida su mantenimiento”.

Endesa recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, donde pedía aplicar las normas vigentes cuando se dio la concesión, “la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los Reales Decretos de 14 de junio de 1921 y de 10 de noviembre de 1922, además de Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877”, ya que en estas “de ninguna manera se contempla para el concesionario la posibilidad de asumir la carga de la demolición”. 

Sin embargo, el TSJ consideró que el decreto de 2012 “resulta aplicable al estar vigente a fecha de la transferencia de la titularidad de la concesión”. Eso sí, anuló la mención a la posible demolición al considerar que había un defecto de forma porque la Confederación del Guadalquivir no lo justificó lo suficiente. Es decir, dio la razón a Endesa en el caso concreto de Bembézar, pero no en el general. La Confederación había establecido que la norma general sería la demolición salvo que la Administración decidiese seguir con la explotación. Y es justo lo contrario de lo que establecía el decreto, que la demolición es una posibilidad que el Estado debe justificar. Con esa interpretación, si la Confederación justificaba la demolición, podría pedirlo.

Aun así, y quizá por la importancia de lo que hay en juego a medio plazo, Endesa recurrió al Supremo pidiendo que “declare, en aplicación de la citada doctrina, que Endesa no podría ser obligada a la demolición de todas las infraestructuras actuales del aprovechamiento en el momento de la extinción de la concesión”.

El Supremo, en una sentencia del pasado 20 de junio de la que fue ponente Carlos Lesmes, entendió que tenía interés que valorase si el decreto de 2012 se podía aplicar a concesiones anteriores, en especial, si “la posible exigencia por parte de la Administración hidráulica al extinguirse la concesión, de la demolición de lo construido en dominio público, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor”. Es decir, si, como defiende la Administración, en las concesiones anteriores a 2012, la inmensa mayoría, se podía pedir la demolición de lo construido antes de que reviertan al Estado. O si, como piden las eléctricas, eso sería una aplicación retroactiva contraria al Código Civil y debían atenerse a lo que fijaban las normas vigentes cuando se dieron las concesiones, algunas del siglo XIX.

El Supremo señala que los cambios legales para incluir la posibilidad de la demolición “se fundamentan el intento de propiciar una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua y, en general, del dominio público hidráulico”. La sentencia avala que “la Administración hidráulica podrá optar por la demolición de las instalaciones e infraestructuras bien por inviabilidad o por causa de interés público”.

Da la razón a la Abogacía del Estado y considera que se pueden aplicar el decreto de 2012, y la ley de 2003, a “concesiones demaniales de aguas otorgadas previamente a la entrada en vigor de los citados preceptos, aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición de las instalaciones”.

Un portavoz de Endesa limita el impacto de la sentencia sobre el negocio: “En cuanto a los efectos prácticos para Endesa, son muy limitados por lo siguiente: en general esto en la práctica es solo aplicable a presas pequeñas (demoler una grande tiene unos problemas ambientales exponenciales) y con una utilidad económica muy limitada. Además, la mayoría de las presas de Endesa caducan en 2061 (por la aplicación de la Ley de Aguas)”.

La presa de Bembézar tiene usos agrarios, de abastecimiento e hidroeléctricos, así que no es previsible que sea demolida ni que la Confederación inicie otro expediente. Pero sí hay muchas concesiones, pequeños saltos y azudes, que interrumpen el paso de los ríos y que están en el punto de mira de la Administración. 

Pedro Brufao, profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Extremadura y experto en derechos de aguas, valora la sentencia: “Es importante la sentencia ante los cientos de extinciones concesionales por el mero transcurso del plazo que se tramitan y se tramitarán. Lo que pretendían las eléctricas de no aplicar las normas más recientes supondría fosilizar el derecho a estándares de otros siglos”.

El pasado viernes, el Supremo notificó una sentencia en la misma línea. En este caso se trataba de un recurso de Iberdrola contra la orden de derribo de la presa de Los Toranes, en el río Mijares, Teruel, ordenada por el Ministerio en 2021. En este caso, la concesión databa de una orden de 1929 y venció en 2018, 89 años después. 

Cuando lo hizo, “la dirección general del Agua que declaró extinguida por transcurso del plazo de la concesión, el derecho de aprovechamiento de aguas impuso a Iberdrola la obligación de demoler a su costa todas las infraestructuras asociadas a la concesión y elaborar el correspondiente proyecto de demolición”, según enumeró la eléctrica en su recurso. Iberdrola señaló que no se oponía a la demolición pero que “no considera ajustado a Derecho es que se le imponga la obligación de ejecutar y costear la demolición, dado que no puede ordenarse al concesionario que lleve a cabo la demolición a su costa si el título concesional prevé la reversión de las obras e instalaciones”.

El Supremo considera, en cambio, que no hay ninguna retroactividad sino que se aplica la ley vigente cuando venció la concesión: “Aunque el título concesional establecía que las instalaciones revertirían al Estado al finalizar la concesión y no preveía la demolición por parte del concesionario, la obligación de retirar las instalaciones se fundamenta en la legislación vigente al momento de incoar y resolver el procedimiento de extinción de la concesión, promulgada con la finalidad de proteger el dominio público hidráulico”.

Ecologistas en Acción, que formó parte del recurso, valora el fallo: “Esta sentencia establece un principio jurídico que confirma que ante la inviabilidad de una presa una vez extinguido el tiempo de explotación de la misma, es la empresa eléctrica concesionaria, no el Estado, quien tiene la obligación legal de asumir los costes del desmantelamiento de las instalaciones físicas. Este principio legal afectará a docenas de presas en el territorio español en los próximos años”.

Como adelantó elDiario.es, el Gobierno ha ordenado demoler 12 de las 21 concesiones hidroeléctricas caducadas en esta legislatura. Según Transición Ecológica, cuando termina una concesión hay que conjugar muchos factores y “uno de los objetivos que se han marcado los planes hidrológicos del tercer ciclo, actualmente en consulta pública, es recuperar el espacio fluvial” para que las masas de agua “ocupen su espacio natural”.

Aunque en España no ha habido grandes derribos de presas, como sí los ha habido, por ejemplo, en Estados Unidos, el fin de las concesiones abre esa posibilidad. Con esta decisión del Supremo está en su mano, pero en un país como España, con estiajes periódicos, habrá que conjugar el abastecimiento y la generación eléctrica.